Hvem er omfattet af pligten til en whistleblowerordning? Komplet redegørelse for dansk lovgivning

Lovgrundlaget for den danske whistleblowerordning: Lov nr 1436 af 29 juni 2021

Den 24. juni 2021 vedtog Folketinget lov om beskyttelse af whistleblowere (lov nr. 1436 af 29. juni 2021). Loven trådte i kraft den 17. december 2021, eftersom fristen er absolut, og loven gælder nu. Ingen kan undskylde sig med uvidenhed. Den markerer et historisk og afgørende paradigmeskifte i dansk erhvervsret og offentlig forvaltning. Hvor etablering af en whistleblowerordning tidligere i vidt omfang var et frivilligt tiltag forbeholdt store internationale koncerner, er det i dag en præceptiv, lovbestemt forpligtelse for tusindvis af danske virksomheder og myndigheder.

Loven forfølger to overordnede formål, som er uadskillelige. For det første skal personer med en arbejdsmæssig tilknytning til en organisation have en sikker, uafhængig og fortrolig kanal til at advare om ulovligheder og alvorlige forseelser. For det andet etablerer loven et kompromisløst retligt værn mod repressalier. Ingen skal frygte fyring, chikane eller økonomisk ruin for at sige sandheden. Tavshedskulturen skal brydes gennem gennemsigtighed, tryghed og veldefinerede procedurer.

Pligten til at etablere interne whistleblowerordninger blev i henhold til lovens § 32 indfaset i to tempi:

• december 2021: Fristen udløb for alle statslige myndigheder, regioner, kommuner med over 10.000 indbyggere samt private arbejdsgivere med mindst 250 ansatte. Virksomheder i den finansielle sektor blev omfattet med det samme uden hensyn til medarbejderantal.
• december 2023: Den anden fase trådte i kraft. Her blev tærsklen sænket markant. Alle private arbejdsgivere med mellem 50 og 249 ansatte blev omfattet af lovkravet. Dermed er direktivets fulde virkning nu en realitet i Danmark.

Overtrædelse af loven medfører mærkbare sanktioner. Det er ikke blot en formel formalitet eller en anbefaling. Lovens § 29 indeholder eksplicitte straffebestemmelser. Arbejdsgivere, der undlader at etablere en lovpligtig ordning eller forsætligt forsøger at hindre indberetninger, straffes med bøde. Samtidig risikerer virksomheden betydelige erstatnings- og godtgørelseskrav efter lovens § 17, hvis en whistleblower udsættes for repressalier.

Tærskelværdien for private arbejdsgivere: Opgørelse af de 50 ansatte

Kernen i lovens anvendelsesområde for det private erhvervsliv findes i § 9, stk. 1. Pligten er klar, eftersom tvivl skader virksomheden, og handling kræves straks. Enhver privat arbejdsgiver med 50 eller flere ansatte skal etablere en intern whistleblowerordning. Men hvordan opgør man medarbejdertallet i praksis? Dette spørgsmål skaber ofte usikkerhed i virksomhedernes HR- og juridiske afdelinger.

Opgørelsesmetode for det gennemsnitlige medarbejderantal

Beregningen foretages pr, eftersom juridisk enhed, og cVR-nummeret afgør alt, hvorfor hvert selskab tælles for sig, idet ingen genveje tillades, eftersom det vil sige pr, og selvstændigt CVR-nummer. Har en koncern flere datterselskaber, vurderes hvert selskab som udgangspunkt isoleret, medmindre der foreligger særlige sambeskæftigelsesforhold. Opgørelsen sker som et gennemsnit over det forudgående kalenderår. Man anvender principper svarende til opgørelsen af årsværk efter årsregnskabsloven, men Justitsministeriet anbefaler en forsigtig og inklusiv tilgang.

Følgende personalekategorier skal indgå i vurderingen:

• Fastansatte på fuldtid: Tæller fuldt med som én enhed.
• Deltidsansatte: Skal medregnes. I praksis anbefales det at medregne alle personer med en aktiv ansættelseskontrakt, uanset om de arbejder 10, 20 eller 37 timer ugentligt. Tæller man fysiske hoveder på lønningslisten, undgår man ubehagelige tvister og sanktioner ved domstolene.
• Tidsbegrænset ansatte og projektansatte: Indgår i det omfang, de er beskæftiget i opgørelsesperioden. Sæsonarbejdere tæller med i de måneder, de er ansat.
• Elever og lærlinge: Personer på uddannelsesaftaler eller elevkontrakter modtager løn og betragtes som lønmodtagere. De skal derfor medregnes.
• Ansatte på orlov: Medarbejdere på barsel, forældreorlov eller langtidssygemelding har fortsat et intakt ansættelsesforhold og skal tælles med.
• Vikarer fra bureauer: Tæller som udgangspunkt med hos vikarbureauet. Men hvis vikaren udfører arbejde under den daglige ledelse og instruktion af brugervirksomheden i en længerevarende periode, kan der i visse relationer opstå grænsetilfælde.

Svinger medarbejderantallet omkring de 50 hen over året? Så skal gennemsnittet for det seneste kalenderår lægges til grund. Vokser virksomheden derimod permanent hen over grænsen i årets løb, skal ordningen oprettes hurtigst muligt. Ledelsen kan ikke udskyde etableringen til næste regnskabsår, hvis væksten er varig og veldokumenteret.

Sektorer med nultærskel: Forpligtet fra første medarbejder

Der gælder en afgørende undtagelse fra 50-medarbejderreglen. Det kaldes nultærsklen, eftersom her findes ingen bagatelgrænse, og én ansat er nok, hvorfor risikoen styrer pligten. Efter § 9, stk. 2, skal visse virksomheder oprette en intern ordning, selv om de kun har 1, 5 eller 15 ansatte. Her er medarbejdertallet uden juridisk betydning. Det er virksomhedens branche og regulatoriske risikoprofil, der udløser den ubetingede pligt.

Den finansielle sektor og hvidvaskområdet

Finansielle virksomheder er underlagt intensivt tilsyn fra Finanstilsynet. Tilsynet er nidkært, eftersom fejl koster dyrt, og omdømmet står på spil. Mange af disse selskaber har i forvejen haft sektorbestemte krav. Med whistleblowerloven er reglerne blevet ensartet og skærpet. Følgende enheder er omfattet uden bagatelgrænse:

• Pengeinstitutter, realkreditinstitutter og fondsmæglerselskaber.
• Forsikringsselskaber, genforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser.
• Investeringsforeninger, kapitalforeninger og forvaltere af alternative investeringsfonde (FAIF).
• Betalingsinstitutter, e-pengeinstitutter og udbydere af kontooplysningstjenester.
• Virksomheder omfattet af hvidvasklovens § 1, herunder vekselkontorer, forbrugslånsvirksomheder og visse leasingselskaber.

Luftfart, søfart og offshore energi

Ud over finanssektoren er visse højrisikosektorer underlagt nultærsklen i medfør af EU-særforordninger:

• Civil luftfart: Flyselskaber, lufthavne og vedligeholdelsesorganisationer omfattet af forordning (EU) nr. 376/2014 om indberetning af hændelser.
• Maritim sikkerhed: Rederier og operatører af passager- og fragtskibe underlagt EU-regler om maritim sikkerhed.
• Offshore olie og gas: Operatører af offshoreanlæg i Nordsøen i henhold til offshoresikkerhedsloven og direktiv 2013/30/EU.

Koncernforhold og deling af ressourcer: § 9, stk. 3 vs. EU-Kommissionen

Et af de mest omdiskuterede spørgsmål ved implementeringen af whistleblowerloven vedrører koncerner. Kan en international eller dansk koncern nøjes med én central whistleblowerordning i moderselskabet? Her skal man træde varsomt.

Reglen for mellemstore virksomheder (50-249 ansatte)

Efter whistleblowerlovens § 9, stk. 3, kan private arbejdsgivere med mellem 50 og 249 ansatte dele ressourcer til modtagelse af indberetninger og undersøgelser med et moderselskab eller andre selskaber i koncernen. Dette er en lempelse, der skal reducere administrative byrder for mellemstore virksomheder.

Følgende krav skal dog altid være opfyldt ved deling af ressourcer:

• Det lokale datterselskab skal have sit eget juridiske ansvar for ordningen.
• Whistlebloweren skal have mulighed for at indberette på det lokale sprog (dansk).
• Bekræftelse på modtagelse (senest 7 dage) og tilbagemelding (senest 3 måneder) skal gives af eller i tæt koordination med det lokale selskab.
• Whistleblowerens identitet må ikke uden videre videregives til moderselskabet uden samtykke.

Virksomheder med 250 eller flere ansatte

For store virksomheder med 250 eller flere ansatte gælder lempelsen i § 9, stk. 3, ikke. Både EU-Kommissionen og det danske Justitsministerium har fastslået, at hvert enkelt datterselskab med 250 eller flere ansatte skal have sin egen selvstændige interne whistleblowerkanal. En central koncernportal er ikke tilstrækkelig, hvis den erstatter den lokale adgang.

Den offentlige forvaltning: Kommuner, regioner og staten

For den offentlige sektor gælder en næsten altomfattende pligt efter § 13. Åbenhed er reglen, eftersom hemmelighedskræmmeri straffes. Borgerne har krav på ren forvaltning. Offentlige myndigheder forvalter borgernes skattekroner og udøver myndighedsudøvelse. Derfor stiller lovgiver ekstra strenge krav til åbenhed, integritet og kontrol.

Statslige myndigheder

Samtlige statslige myndigheder skal have en whistleblowerordning. Ingen styrelse undtages, eftersom staten går forrest, og det gælder:

• Alle ministeriers departementer.
• Underliggende styrelser, direktorater og tilsyn (f.eks. Skattestyrelsen, Arbejdstilsynet, Miljøstyrelsen).
• Uddannelsesinstitutioner, herunder universiteter, professionshøjskoler og erhvervsakademier.
• Danmarks Domstole, Kriminalforsorgen samt politi- og anklagemyndigheden.

Regioner og kommunale fællesskaber

Alle fem danske regioner er forpligtet til at drive en intern ordning. Det dækker både regionshusene og de regionale sygehuse og psykiatriske afdelinger. For landets 98 kommuner gælder følgende:

• Kommuner med over 10.000 indbyggere: Skal etablere deres egen selvstændige interne kanal. Den skal være tilgængelig for hele den kommunale forvaltning, herunder skoler, plejehjem, børnehaver og teknisk forvaltning.
• Mindre kommuner (under 10.000 indbyggere): Kan gå sammen med nabokommuner om en fælles ordning efter § 13, stk. 2. Det gælder f.eks. mindre ø-kommuner som Fanø, Læsø, Samsø og Ærø.
• Kommunale fællesskaber: Affaldsselskaber, beredskaber og spildevandsforsyninger etableret efter § 60 i den kommunale styrelseslov skal oprette en ordning, hvis de opfylder betingelserne for selvstændige offentlige enheder.

Beskyttede personer: Hvem kan bruge whistleblowerordningen?

Hvem kan indberette med lovens beskyttelse i ryggen? Kredsen er bred, eftersom næsten alle er dækket, og retssikkerheden er total. Lovens § 3 opstiller en særdeles bred definition. Beskyttelsen er ikke forbeholdt nuværende fastansatte. Den dækker enhver, der erhverver viden om overtrædelser i en arbejdsmæssig kontekst.

Personkredsen omfatter:

• Lønmodtagere: Alle ansatte uanset titel, rang eller ansættelsesform.
• Selvstændige erhvervsdrivende: Konsulenter, eksterne IT-specialister og freelancere, der løser opgaver for virksomheden.
• Ledelsesmedlemmer og aktionærer: Medlemmer af bestyrelsen, direktionen eller tilsynsrådet samt kapitalejere med indsigt i driften.
• Frivillige og ulønnede praktikanter: Personer, der udfører ulønnet arbejde i organisationen.
• Underleverandørers ansatte: Håndværkere, rengøringspersonale eller vagter ansat hos eksterne leverandører.
• Fratrådte medarbejdere: Tidligere ansatte, der fik kendskab til forholdene, mens de var ansat.
• Kommende medarbejdere: Ansøgere, der opdager ulovligheder under en ansættelsessamtale eller rekrutteringsproces.

Hvilke overtrædelser kan indberettes? Det materielle anvendelsesområde

Det er en udbredt misforståelse, at enhver utilfredshed kan meldes i en whistleblowerordning. Sådan er loven ikke skruet sammen. Lovens rammer er præcise, eftersom det handler om reelle ulovligheder, og bagateller må vente. Efter § 1 er ordningen forbeholdt overtrædelser af EU-retten samt alvorlige lovovertrædelser og øvrige alvorlige forhold.

Overtrædelser af EU-retten

Dette omfatter overtrædelser inden for områder opregnet i direktivets bilag:

• Offentlige udbud og tildeling af kontrakter.
• Finansielle tjenesteydelser og bekæmpelse af hvidvask;
• produktsikkerhed og forbrugerbeskyttelse;
• samt miljøbeskyttelse og bekæmpelse af forurening.
• Trafiksikkerhed inden for vej, jernbane, sø og luft.
• Persondatabeskyttelse (GDPR) og IT-sikkerhed (NIS2).
• EU's konkurrenceregler og statsstøtteretningslinjer.

Alvorlige lovovertrædelser og alvorlige forhold i dansk ret

Danmark har udnyttet EU-direktivets råderum til at medtage rent nationale forhold. Det sikrer en bredere beskyttelse, eftersom følgende kan indberettes:

• Økonomisk kriminalitet: Tyveri, bedrageri, mandatsvig, underslæb, bestikkelse og korruption.
• Grove brud på arbejdsmiljøet: Livstruende sikkerhedssvigt eller bevidst tilsidesættelse af arbejdsmiljøregler.
• Chikane: Grov eller gentagen mobning, vold, trusler og alvorlig seksuel chikane.
• Bevidst vildledning: Manipulation med regnskaber, skattesvig eller bevidst afgivelse af urigtige oplysninger til offentlige myndigheder.

Hvad falder udenfor? Klager over samarbejdsvanskeligheder, utilfredshed med den årlige lønregulering, almindelig uenighed om arbejdstider eller mindre overtrædelser af interne retningslinjer. Sådanne sager skal håndteres via den direkte ledelse, HR eller tillidsrepræsentanten.

Forholdet til lovbestemt tavshedspligt: § 4 og undtagelser

Et kritisk emne i dansk ret er grænsen mellem en whistleblowers ytringsfrihed og den almindelige tavshedspligt. Lovens § 4 fastslår de præcise rammer for, hvornår tavshedspligten må tilsidesættes, og hvornår den fortsat har absolut forrang.

Lovlig tilsidesættelse af tavshedspligt

Efter lovens § 4, stk. 1, anses en person, der foretager en indberetning i overensstemmelse med loven, ikke for at have tilsidesat en lovbestemt eller aftalt tavshedspligt. Det betyder, at medarbejderen ikke kan ifalde strafansvar eller erstatningsansvar for at videregive fortrolige oplysninger, hvis vedkommende havde rimelig grund til at antage, at indberetningen af oplysningerne var nødvendig for at afsløre overtrædelsen.

Absolutte undtagelser (forhold der aldrig må videregives)

Loven indeholder dog visse ufravigelige grænser. Efter § 4, stk. 2, beskytter loven ikke indberetninger, der overtræder:

• Regler om tavshedspligt til beskyttelse af den nationale sikkerhed eller forsvarsmæssige hemmeligheder.
• Sundhedspersoners tavshedspligt om patienters helbredsforhold efter sundhedsloven.
• Retsplejelovens regler om advokaters tavshedspligt (advokatfortrolighed / legal privilege).
• Præsters tavshedspligt om skriftemål.
• Retsplejelovens regler om dommeres rådslagning og afstemning.

Sanktioner for manglende overholdelse: Bøder og godtgørelse

Hvad koster det at ignorere whistleblowerloven? Prisen er høj, eftersom bøderne svir, og retssager koster dyrt. Konsekvenserne kan blive meget dyre for en virksomhed. Loven kombinerer strafferetlige bøder med civilretlige erstatninger.

Bødestraf for organisationen

Efter § 29 straffes en arbejdsgiver med bøde, hvis virksomheden:

• Undlader at etablere en lovpligtig whistleblowerordning.
• Forsætligt hindrer eller forsøger at forhindre en indberetning.
• Udsætter en whistleblower for gengældelsesaktioner.
• Bryder tavshedspligten ved uberettiget at videregive whistleblowerens identitet.

Bødens størrelse fastsættes ud fra virksomhedens omsætning og overtrædelsens grovhed. Retspraksis viser en stigende tendens til at straffe bevidst negligering af lovkrav med markante bødebeløb.

Godtgørelse til whistlebloweren

Bliver en whistleblower fyret, degraderet eller udsat for chikane, tilkendes vedkommende en godtgørelse efter § 17. Godtgørelsen udmåles ud fra sagens konkrete omstændigheder. Den skal have en afskrækkende virkning. I grove tilfælde kan godtgørelsen udgøre mellem 12 og 24 måneders løn, hvilket væsentligt overstiger niveauet i funktionærloven.

Den omvendte bevisbyrde

Lovens § 16 indeholder en afgørende regel: den delte eller omvendte bevisbyrde. Arbejdsgiveren bærer bevisbyrden, eftersom retten beskytter medarbejderen, og tvist koster kassen. Hvis en medarbejder beviser, at der er indgivet en indberetning, og at vedkommende kort efter er blevet opsagt eller har fået frataget ansvarsområder, formoder retten, at der foreligger en ulovlig repressalie. Det er herefter arbejdsgiveren, der skal løfte det fulde bevis for, at opsigelsen skyldtes helt andre, saglige forhold. Kan arbejdsgiveren ikke bevise dette med skriftlig dokumentation, taber virksomheden sagen.

Tilsynsmyndigheder og domstolsprøvelse i Danmark

Det danske whistleblowersystem understøttes af centrale offentlige myndigheder, der overvåger lovens overholdelse og håndterer eksterne indberetninger.

Datatilsynet som ekstern whistleblowerkanal

Datatilsynet huser den nationale eksterne whistleblowerordning. Sekretariatet er uafhængigt. Her kan borgere og medarbejdere indberette direkte, hvis de frygter repressalier på arbejdspladsen, eller hvis den interne kanal ikke har fungeret. Datatilsynet screener indberetningen og videresender den til den rette sektormyndighed, hvis det er nødvendigt.

Finanstilsynet og særskilte sektortilsyn

Finanstilsynet fører tilsyn med, at banker og forsikringsselskaber overholder kravene om interne whistleblowerordninger. Manglende overholdelse kan udløse påbud og offentliggørelse af virksomhedens navn på Finanstilsynets hjemmeside, hvilket medfører betydelig omdømmerisiko.

Domstolene og Arbejdsretten

Tvister om repressalier, uberettiget afskedigelse og godtgørelse efter whistleblowerloven afgøres af de almindelige byretter eller ved fagretlig voldgift. Er der indgået kollektiv overenskomst, kan sagerne i visse tilfælde behandles i det fagretlige system.

Tjekliste for implementering af whistleblowerordningen

Hvordan sikrer ledelsen fuld compliance, eftersom følg denne femtrinsmodel:

• Verificer medarbejdertallet: Gennemgå alle ansættelseskontrakter i hvert selskab. Tjek om der er over 50 ansatte, eller om selskabet hører under nultærsklen.
• Vælg den tekniske løsning: Vælg et gennemtestet digitalt system som UNOVOX. Systemet skal sikre fuld kryptering, anonym tovejsdialog og revisionssikre logfiler.
• Udpeg den uvildige whistleblowerenhed: Beslut hvem der skal modtage indberetningerne. Det kan være en intern compliance-ansvarlig eller en ekstern advokat.
• Formuler den skriftlige politik: Udarbejd en klar politik på dansk (og engelsk ved internationale medarbejdere). Beskriv fristerne (7 dage og 3 måneder) og beskyttelsen mod gengældelse.
• Informer organisationen: Offentliggør ordningen på intranettet. Orienter samarbejdsudvalget og tillidsrepræsentanterne. Sørg for at alle medarbejdere kender deres rettigheder.